El Estatuto de los trabajadores dispone (y disponía previo a la reforma de junio de 2006) que «La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan».Por tanto, podemos decir que cesión ilegal, es toda puesta a disposición que se realice fuera de este supuesto.
Recientemente (en la redacción dada por el RD Ley 5/2006, de 9 de junio) la definición se ha hecho más extensa, disponiendo que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias (que proceden de criterios jurisprudenciales):
- que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,
- o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,
- o que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,
- o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Esta prohibición de cesión temporal de trabajadores tiene su razón de ser en el riesgo de falta de identificación de la persona del empresario que dicha práctica conlleva, con la consiguiente elusión de responsabilidades y obligaciones.
Con carácter general, cualquier empresa que no sea una ETT, que contrate trabajadores sin la intención de emplearlos y con el fin de cederlos a otra empresa, estará incurriendo en una actividad, la de tráfico de mano de obra o el prestamismo de trabajadores, que se encuentra prohibida expresamente por la ley y que, por consiguiente, es ilícita.
Tipos de cesión ilegal:
Recientemente (en la redacción dada por el RD Ley 5/2006, de 9 de junio) la definición se ha hecho más extensa, disponiendo que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias (que proceden de criterios jurisprudenciales):
- que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria,
- o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable,
- o que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad,
- o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Esta prohibición de cesión temporal de trabajadores tiene su razón de ser en el riesgo de falta de identificación de la persona del empresario que dicha práctica conlleva, con la consiguiente elusión de responsabilidades y obligaciones.
Con carácter general, cualquier empresa que no sea una ETT, que contrate trabajadores sin la intención de emplearlos y con el fin de cederlos a otra empresa, estará incurriendo en una actividad, la de tráfico de mano de obra o el prestamismo de trabajadores, que se encuentra prohibida expresamente por la ley y que, por consiguiente, es ilícita.
Tipos de cesión ilegal:
La cesión ilegal tiene hoy una estructura clara y definida y se puede identificar cuando nos encontramos con alguno de los siguientes supuestos:
Supuesto 1 “El empresario aparente”:
Aparece y se identifica como empleador ante los trabajadores lo que conocemos como “empresario aparente o interpuesto”, es decir, que la transferencia de personal se produce no entre verdaderas empresas con entidad y existencia real, sino por medio de la intermediación o interposición de un empresario cuya existencia no es real. Se trata de empresas aparentes que carecen de instalaciones propias, patrimonio y medios materiales de producción y, claro está, de su propia plantilla.
Este riesgo existe en el caso de las contratas cuando quien concierta la realización de la obra, lo único que hace es suministrar al empresario final, el personal necesario para el desarrollo de la actividad. Este sería el supuesto de una persona que realiza un contrato con un trabajador, única y exclusivamente para que éste trabaje en una tercera empresa.
Supuesto 2 “La seudocontrata”:
En otras ocasiones nos encontramos con lo que llamamos “seudocontrata o subcontratación fraudulenta” en la que la cesión se da bajo la apariencia de una verdadera contrata entre dos empresas, con entidad y existencia reales, con organizaciones diferenciadas e instalaciones propias, actividades separadas y plantillas independientes. En este caso, quien ocupa la posición de empresa contratista sí es un verdadero empresario. Pero dicho empresario no realiza él mismo con sus instrumentos y medios materiales y personales la parte de actividad que se le encarga, ni pone en juego su propia organización, limitándose a suministrar mano de obra al empresario.
Consecuencias de la cesión ilegal:
La ley establece, por una parte, un mecanismo de responsabilidad, laboral y de Seguridad Social, para las prácticas de cesión ilícita de mano de obra, que se estructuran por medio de sanciones de la Inspección de trabajo, sin perjuicio de las restantes responsabilidades, en particular administrativas y penales, a que puedan dar lugar algunas de estas conductas. Por otra parte, también se regulan algunos de los efectos de la cesión ilegal sobre el contrato individual de trabajo, más en concreto sobre los derechos del trabajador cedido:
- Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario: En caso de infracción de la prohibición relativa a la cesión ilegal de trabajadores, ambos empresarios, cedente y cesionario, «responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos» .
- Derecho de opción del trabajador: El trabajador sometido al tráfico prohibido tendrá el derecho a optar si adquiere la fijeza en una u otra empresa, la cedente o la cesionaria. Esta opción supone que el trabajador accederá a la empresa elegida con los derechos y obligaciones que corresponderían en condiciones ordinarias a un trabajador que preste los servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo (Convenio Colectivo, horario, salario, etc.). Además, la antigüedad se computa desde el inicio de la cesión ilegal.
FUENTE: José Luis Roales Nieto, presidente de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas, entidad colaboradora de Quantor.
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